第三章、 过   程

    调解决非新观念，用于解决纠纷，古已有之。其独特之处在于无程序规则，《美国仲裁协会商事调解规则》主要阐明参与人的责任。该规则并不要求调解员遵循任何特定的程序。他们可安排联席会议或与任一方单独交换意见，遇适当的争议，整个调解可借助电话进行。

    有时经理宁可把谈判的任务交给代理人。调解中，经理们通常参与和解谈判。调解员的主要作用在于把双方的注意力集中于争议问题上，帮助他们找出解决的方法。这并非表明律师毫无作用。商事调解中，律师通常在场，并经常担当委托人的主要辩护人。

    首次会晤

    打算采用调解的公司或个人可与AAA联系。一旦确认一争议适于调解，AAA便会查明对方是否愿意参与。AAA会尽力使该方律师信服，调解该案要比法院审理快捷。由于律师对调解比以往要熟悉，他们已认识到调解能促进和解，常常会采纳此法。

    然后AAA可为当事人找一位胜任的调解员。具体人选视争议情况。要么从AAA已确定的名单中指定或与双方商量另外选择。AAA在全国各地的办事处的专业职员会随时从AAA名册中推荐可能适合特定案件的调解员。无疑，当事人给AAA反映涉及争议问题的情况越多，就越可能为争议找到最恰当的调解员。

    调解员必须了解商事争议中的索赔要求，若案件已提交法院，可能要查阅诉状和答辩。在首次会晤前，可能要研读有关索赔要求的其他文件。在某些情况下，调解员安排与各方的首次会晤，目的是了解更多的背景情况。采取这个方法的危险在于当事人还未对调解员作出估计、判断并给予接纳。通常，首次会晤应和双方当事人进行。

    首次会晤，调解员的举止、态度应完全中立，通常坐于会议桌的首端，当事人分坐两旁。这在于强调调解员的中立。会议室中，人的坐次安排也反映了当事人与其律师之间的关系。老练的调解员自会密切注视这类迹象，因为各类参与人之间的关系往往决定了争议的解决方式。

    发表了开场白后，调解员便着手调解。重要的是调解员辨认将要参加谈判的不同个人，注意他们与有关方面的关系。《美国仲裁协会商事调解规则》规定，开场白应把要点包括在内。

    在开场白中，调解员会强调会议是非公开的，秘密不可外泄，还要指明任一方可随时终止调解。

    情况交流

    在首次会晤中，调解员可决定当事人叙述有关争议的情况，建议采取有限制的告知来达成，由调解员主持或监督该过程。调解是完全自愿的，这类预先告知便是可行的。是否通过作证，谈判桌上的情况交流，或通过关于事实的规定作为谈判的内容。

    无论如何，调解员必须负起责任，为使双方了解情况，通过谈判，双方应公开足够的事实。若须正式告知，无论是在自愿的基础上或依法院起诉权，都应提供。然而，通常调解员只须指出，为了继续有成效的谈判，尚须披露某些事实。

    若诉讼即将判决，调解员须与法院商量在当事人谈判间中止审理。当事人通常乐于接受。与律师达成协议，无论如何不能发生侵害性的附带诉讼，或破产申请这类破坏调解的诉讼。这类承诺通常形成文件。

    当争议涉及正在进行的生意，当事人还要讨论如何在协商解决办法时保持生意的运作。比如，应商定调解期间主要的财产不能出售，生产线不能停工。这可能也要法院采取补救的措施，任何可能破坏当事人达成和解的努力的行为都应中止。成功的调解取决于诚意谈判的持续。

    建立谈判关系

    对当事人作了简短的指点，调解员在当事人间可着手建立有益的谈判关系。有的调解员喜好回顾争议事实，引导当事人进行商议。也有的调解员一开始请当事人讲述争议。这是技巧问题，可以变通。

    可要求原告简述索赔要求，用事实和法律论据支持之。然后另一方作答，解释索赔不能接受的原因。这种方式仿效传统对抗制并验证争议问题。

    有的调解员宁可着重问题的解决，而不是请律师各自陈述。他们直接深入探索究竟哪些争议问题可谈判解决。这就是罗杰·菲希尔和威廉·厄瑞在《寻求一致：无须外力达成协议》（Houghton  Mifflin出版社1981）所推荐的“单主题”方式。由于妥协、中立起作用，避免律师“刨根问底”，追求偏袒性的主张。

    双方律师陈述了对争议的看法后，调解员可请一方退出会议，以便举行秘密会议。秘密会议给当事人提供机会，可放心讨论其期望。调解员单独询问一方，尽可能了解该方的立场。秘密会议中律师为主要发言人。调解员主要是倾听，获取更多的情况并尽力了解该方的观点。调解员亦可利用秘密会议在律师心目中造成对某特定要求正确性的怀疑。调解员还可以尽力使当事人信服，和解是可能的并值得尽力争取。许多争议中，妥协的倾向是在秘密会议中产生的，而非在联席会议的谈判桌上。

    调解员不必一味与当事人的指定代表商谈。谈判陷入僵局，调解员可邀请别的人员商谈。例如，让律师把委托人请来，调解员或可建议召开秘密会议，律师和委托人出席。还可以由调解员直接与委托人通电话，通常这须取得律师的同意。

    调解最有效是首要决策人在谈判过程中起作用。虽然有些律师不喜欢他们的委托人参与商谈，但大多数调解员宁愿委托人在场。若不能把委托人请到谈判桌，他们的代表至少拥有让步及和解的全权。

    与律师协同工作

    律师总要为委托人谋利的。通常他们是强硬的谈判对手。同时，他们又希望赢得对方的尊敬。商事律师发现该双重目标要求他们的谈判风格既强硬自信，还要敏锐地感受共同关心的事项。商事调解员面对的问题之一是判断每一律师所采取的方法，该律师是解决问题的能手还是顽固的讨价人？

    调解员不要以为律师的立场总是反映了委托人的观点。律师有时以独特的方式处理商事纠纷。他们可能比别的人更对立并倾向于注意法律上的问题，而忽略争议的实际问题。通常，律师注重法律，却忽视了某些可能促进和解的因素。

    公司经常关心的是维持特定行业的关系或行业的信誉。出于这样的考虑，他们愿意牺牲短期的利益。对每宗案件，律师倾向于全力获胜，有时便忽略了他们的委托人可能宁可和解的形势。外界因素，虽与争议无关，却可能成为和解的基础。例如，一过期帐户可由接纳定期付款的协议加以解决，因而挽救了与一顾客的关系。

    被律师视为完全的法律对抗将来可能转化为良好的商业关系。把律师和委托人的认识转移到共同的注意中心，是对调解员的严峻挑战。调解员要策略地鼓励律师从委托人的观点去考虑争议。委托人是怎样看待本案的？律师不喜欢别人说他们误解了委托人，但当调解员觉察到委托人愿意和解，可设法帮助他们向律师表白，调解员须细心，不要损害律师和委托人职业上的关系，但须尽力鼓励他们之间的看法交流。

    处理商事纠纷时，调解员极少遇上可使家庭或社区谈判趋于复杂的情绪化局面。商事谈判通常为“立即处理”。然而，有时经理甚至律师难于对付面对面的谈判压力。律师连续取消排定的调解会议或中途从紧张的谈判会议退出，可能表明存在着心理障碍。有时律师得到咨询解决了这个问题，谈判得以继续。在某些情况下，应更换谈判人。无论如何处置，双方之间应有一种适应谈判的关系。

    确定争议点

    初步的关系得以确立后，须确定争议点。一次会议可能不够，调解员要掌握详尽的情况，当事人可能要就纠纷的某些问题提交补充资料。有关的情况都已摆在桌上，才能开始实质性的谈判。

    保险索赔中，焦点是估价。有些问题很主观。原告会接受多少赔偿？保险公司愿赔付多少？该案在法院会判赔多少？这些是可在谈判中辩论的问题。出现的其他问题可能同样有关。但可能不适宜联席会议上商讨。原告律师名声如何？能得到多大的保险额？若有数名被告，哪一位最有能力偿付？调解员只能在秘密会议上提出这些问题。只有在秘密讨论中，调解员才可设法确定最可能达成和解的关键。

    保险公司持怎样的结算政策？被告能给予哪一类即时结算帖现？有机会达成按年度定期付款的结构式解决吗？在复杂的解决方案中，调解最有助于达成这样的细节安排。重要的是这些问题及类似者得以提出。调解是解决问题的一种方法。索赔的估价取决于上述因素和法院所考虑的因素，如原因、过失和损失程度。

    诉讼中的诉状和答辩极少说明与达成和解相关的所有标准。向法院提交的诉状答辩涉及争议问题，仅仅说明原告希图证明的责任和讨论损害赔偿意见的事实。

    谋求和解所要考虑的事实更广泛，纠纷有时很复杂，要分析。调解谈判远远超出法律问题。当事人的律师可能没有考虑案件的各个方面，而在谈判时却必须讨论。借助提问，调解员使这些问题暴露出来。当事人有时刻意隐瞒事实，而它们可能对公平解决必不可少。调解员必须确信双方都掌握了彻底了解症结的资料。

    商事纠纷常常需要对索赔的估价或争议财产的评估做出决定。争议似乎是单纯的，但常常与相关连的事物牵扯起来。当事人如何看待争议？即使清楚规定的价格也可能与其他问题纠缠在一起。公平的市价并不总被视为可靠的指南或可接受的和解选择。调解员要考虑法官可能不必考虑的许多相关因素。处理商事纠纷并不如同将其置于公正的天平一般。

    构思议程表

    有时律师愿意参与谈判但坚持遵循习惯性商讨方式。律师选定的方式在初期谈判中可能处于支配的地位。律师时常作仪式性的陈述，随后再作墨守陈规的案情分析。他们只有尽情故作姿态一番后才会开始作出让步。这类方式可能导致和解，但当事人可能要求调解员给予温和的提点。律师的这种方式有时在开端便限于困境。调解员得设法把他们引导至严肃的谈判。当他们争辩琐碎的事项之时，实际上可能正陷入僵局。

    制定议程表有助于引导谈判。调解员可提议多类议程表。有的需要逐个问题达成协议，其他要求一批批问题的协定。要由调解员筹划高效的谈判总计划。例如，调解员设法确定哪方可能首先作出让步，这需要敏锐的判断。有时得先有广泛的秘密会商，调解员才能确定哪一方案最可能导致和解。

    调解员的任务是辨认各方特定的一组要求，若予满足，就可能产生有益于和解的积极态度。调解员然后便尽力强化这种积极的态度。有人想就此了结，也有人可能认为尚不是时候。调解员必须引发并维持走向和解的势头。

    控制谈判

    调解员应当有权与牵扯于纠纷的任何人交谈。开始就要商定谈判是否仅在律师间进行，与纠纷有关的其他人可否加入。律师可能会坚持，调解员不可与其委托人商议纠纷。大多数调解员会抵制这一禁律，因为这削弱他们与当事人一道工作的能力。通常调解员会要求接触委托人的权力。

    除了正式调解会议外，有的调解员宁愿双方当事人不参与谈判。他们担心丧失对谈判的控制。这是否可行？假如调解的目的是鼓励谈判，任何时候都不应禁止当事人谈论他们的纠纷。调解是灵活的，整个过程属于当事人，而非调解员。

    调解员是熟练的中立专家。当事人应信任调解员关于如何谈判为佳的判断。可能需要通过请进每方的追加人员而开辟新的沟通渠道。谈判人员应乐于接受调解员请来的其他人员，包括他们的委托人。否则调解员可能觉得难于劝导当事人走向和解。

    透露情况

    当律师就事实达成一致意见时，争议有时得以解决。但事实也可能妨碍协定。额外的资料可强化律师的立场，也可能造成进一步谈判的障碍。调解员无须把了解的每一事实都告诉双方当事人。比如，单方秘密透露的情况可能具有破坏性，或调解员可断定关于一方动机的情况或关于导致纠纷的事件无助于和解。又如，调解员所了解的情况反映了其中一方声誉。假如这类情况与和解而言非必不可或缺，调解员可决定不予透露。在这类形势下，产生有趣的道德问题。若调解员发现一方是骗子，是否应告知另一方？一般而言，调解员设法避开破坏性的影响而鼓励当事人和解。

    中立专家的意见

    某些情况下，调解员可能建议聘请一中立专家调查某些与争议有关的事实并提供意见。当争议完全转向事实问题，比如关于商品市价，或一产品是否符合合同的某些标准，一公正的事实调查员或估价人的意见可能有助于当事人达成协议。请一会计师事务所作一估价或有助益，这类意见可具法律的强制性或仅为咨询性。

    在其他方面，独立的咨询意见可能是有用的。诉讼之初，数额通常被夸大。在实际意义的谈判开始前，要把争议的范围缩减至可以商议的合理限度。请一专家参与讨论似应有助于把谈判重新调节到现实的范围。

    方法

    需说服当事人共同努力，达成可接受的妥协方案。调解员提供选择方案，谋求当事人的协助。找出解决的方法。调解员必须使用所有可能的方法去推动双方妥协。双方应当明了，调解员不断地提出创造性的解决方式的同时，他们一齐努力是共同利益之所系。

    方法因调解员而异。有人觉得对索赔的价值发表意见有用，有人认为这类意见不恰当，有人尽可能召集秘密会议而有人又不效法。有的调解员偏好与律师举行会晤，有的调解员却认为重要的是每一次洽谈，委托人都应亲自到会。调解员应依不同对象而变通。

    大多数调解员利用秘密会议说服当事人，让步是必然的。调解员的重要作用在于引起疑问，面对自己主张之弱点的当事人常常会作出让步。双方退让常常导致和解。这可能更容易于一系列秘密会议而非联席会议中达到。

    调解员武库中威力强大的武器便是提出问题和提出选择方案。认真考虑可供选择方案的当事人无疑会成为难题的解决者。调解员可问：“若你把要求减少US$2000，对方将作何反映？若付款分为六期如何？”这样的问题能引导出可接受的和解方案，而无需调解员就争议的价值提出意见。

    调解员最常使用的方法是在秘密会议中向各方征求建议，然后在联席会议上提出。调解员会经常鼓励当事人，告诉他们虽然还没有接近和解，但双方的差距已经缩小。调解员向一方暗示，对方已表示愿意让步，以促使进一步的退让。

    为劝说谈判人多作让步，调解员可指出一特定论据的弱点。这时，调解员在法院处理类似案件的实际经验独具说服力。调解员可能指出某些事实难于证明或特定责任的理论经不起推敲，从而使当事人产生疑虑，再作让步。

    老练的调解员会经常利用最后期限，争议本身产生和解的压力。租借期限的终止，公司财务会计结算期，或年会的日期等。调解员可能发现其中一方希望“完成”谈判，在一特定会议结束前求得和解。耐心是力量。当一方难于等待，解决的压力起作用。有些调解员延长谈判会议，以加重对当事人的压力。

    调解员不应强迫当事人。调解员若希望争议于一特定日期前解决，可能会向较顺从的一方律师施加压力，力求了结。调解员应力拒这类的诱惑，而各方应警觉，维护自己的利益。

    调解员可利用其他手法，把研究争议的任务交给一些人，指定一中立专家报告某些争议问题，用不同方式重新计算争议价值。调解员可告诫当事人，若达不成和解，费用高；讲述各种替代解决方案；还可把别的人员请进商讨。这些仅是调解员使用的一些方法。

    认为调解员不会摆布当事人，未免太天真。他们肯定会的！调解员促进和解，倾向性是公开的。但调解员不在乎争议如何解决，只要双方当事人了解他们的处境并对结果满意。调解员绝不可谋私利。如何解决争议由当事人决定。

    不管有多少种方法可用于劝说当事人，归根结底，若要解决争议，当事人必须让步。聪明的调解员自会设法逐一使用选择方案，以图推动双方走向和解。调解员是催化剂，这种能动的作用需要创意、领导才能和坚持不懈。当一途径似乎堵塞了，调解员会试用不同的方案。他们必须耐心，乐于创新。

    当事人似乎无法达成双方都能接受的方案时，有的调解员会提出建议方案。理论上，当事人可把它作为商讨的框架，这种方法在一些案子中可能奏效。但对实质问题表示意见，大多数调解员颇感犹豫，一旦提出这样的建议，当事人可能不把调解员视为不偏不倚的了。

    对案件的了解，常常使人们预见和解可能在何处达成。调解员必须掌握足够的情况以认定需予以提出的问题。这样，解决方案才能成型。调解员应运用自己的说服能力。成功的调解员善于宣传和解的好处，非一特定和解，而是某和解方案对双方都适合的观点。本质上而言，调解员就是和事佬，帮助当事人解决难题的中立谈判专家。

    结案

    人们和解了结纠纷是因为他们希望如此，并非因为他们被对手的理由所说服。但双方对案件作一全面的讨论却是有益的，调解员应维护商讨的客观性，不容许破坏性的言论妨碍和解。当事人对自己立场的解释有时也是有用的，尽管了解对手的论点可能造成更容易被对方完全驳倒的结局。和解方案是否符合逻辑或公正，调解员无须操心，只要双方明了症结之所在并达成协议就可以了。

    一旦当事人接近和解，程序便进入关键的阶段。这时，最重要的是双方代表具有和解权限。有时会使调解员心灰意冷，发现一方代表竟然无必要的让步授权。这就是为什么代理人及其委托人一同在场参与，调解进展最顺利。

    不能认为感情和政策性陈规完全与商事纠纷无涉。对索赔的偿付是因为拥有权力的人愿意偿付。整个和解方案须经决策者首肯，无论他们是否在场。

    人身伤害案件中，使用事前安排妥当的解决方案使妥协合理实现。比如，现时的医药费用可以偿付，并加上将来一年固定收入。必须牢记，受害委托人与律师的利益并非总是一致的。原告律师的酬金因人而异，在任何结构性的和解中，这些费用是重要的一项。这类和解必须令律师和委托人都满意。

    保险公司可能由外请律师为代表，报酬以小时计算，也可能由受薪职员代理。这些关系可能增加构思和解方案的复杂性。公司被告与其保险人的关系也可能与制定最终和解的条件有关。当被牵扯的被告和保险人不止一家，应加以考虑的因素就更复杂了。

    当双方最终解决了纠纷，调解便告结束。通常，律师起草和解协议，调解员仅查核是否反映了双方的谅解。一但和解协议得以执行，调解员便无责任了。调解员无责任维持双方将来的关系。

    调解员同意作为代理人代表任一方都不合适，即使达成了和解协议之后，仍然有保持中立的义务。调解员应继续避免事后与一方的联系，这可能造成偏袒的迹象。调解员的声望全赖于这种公正无私。

    某些情况下，调解员可能应邀提供进一步的服务。这可能涉及向当事人将来可能的争议提供意见。这类指点最好应双方要求而提供。调解员绝不可寻求这一类雇请。

    当事人无法达成和解时怎么办？甚至经几轮让步，双方的报价之间仍有巨大差距。一种选择是“最后报价仲裁”。依据此方式，调解员或其他中立人士担任仲裁员，行使有限的职能，在双方最后的解决主张中择定。依据一类似方式，号称高—低仲裁，即当事人裁决但商定仲裁员的决定要处于商定的范围内。当事人签订“控制契约”以确立范围。调解员向当事人解释这些临时选择，表明暂时的谈判僵局并不必然和解无望。

    其中一方可能不愿再作让步，那么谈判便可能失败。调解员必须告诉当事人他们解决纠纷的努力未能如愿以偿。当事人对问题进行广泛详尽的讨论，无论如何他们通常对分歧能有较透彻的理解。他们可以稍后重开谈判。或他们会发现由于已澄清的情况，以至仲裁中对争议问题能更快裁决，当事人未能解决争议的事实并不表明时间白费了

    确保执行

    当事人一旦达成和解，就应筹备执行。如果他们由律师代表，一般只要正式的协议书便解决问题。若涉及财务事项，交换支票便解除了义务。有的情况下，可能要一连串的支付或承担连续契约责任。和解协议书可采用谈判强制执行的合同形式，附有一些经细心选定的执行程序以确保执行。有时可能需要律师安排撤消未决的诉讼案，或签订协议把和解转换成双方同意的判决。最终可能要求调解员指出一些诸如此类的必要程序。

    此类和解协议中写上仲裁条款可能是恰当的。这样的条款保护当事人免上法庭。规定了便利的方法以解决可能产生于和解条件中的任何争议。

    调解始终由当事人承担责任，分析他们之间争议问题，并仔细考虑选择作何种让步。达成协议后，由他们确认和解并确保执行。当双方由律师代表，大体不存在问题。虽然调解员可能想认真审阅最终协议以确保漏洞之免除。无论如何，归根结底，和解是当事人之间的事情，他们已经商定了，责任由他们承担。