英国：实行诉讼费用惩罚、鼓励调解

近几年，英国法院越来越愿意鼓励当事人在到法院诉讼之前先采用调解和其它ＡＤＲ方式解决争议。不少裁定近乎强制地要求当事人采用调解；对于拒绝采用调解者施于诉讼费用方面的惩罚，甚至直接发出诉讼中止令，迫使当事人遵守协议书中的调解条款。

英国1999年开始采用《民事程序规则》之后，法官们突然发现他们手中有了鼓励、推动采用调解和其它ＡＤＲ方式的武器。《规则》要求法院“积极处理案件”，以实现法官“公正”地审理案件的压倒性目标。这一要求被认为包括了“当法官认为合适和有利时，鼓励当事人采用ＡＤＲ程序”。

根据新《规则》，法院不但在当事人一方或双方请求时、而且也可以在其认为合适时，根据自己的判断，颁发诉讼中止令，以使案件采用ＡＤＲ或其它方式解决。为了鼓励采用ＡＤＲ方式，《规则》规定：在确定诉讼费用的承担时应考虑的因素包括：案件的所有情况；当事人的行为，尤其诉讼之前和诉讼期间的行为以及诉讼之前和诉讼期间为了解决争议所作出的努力。

1999年8月，安德恩法官在具有里程碑意义的Kinstreet ｖ Balmargo Corp一案中作出了一项裁定，要求当事人通过调解解决争议。这类裁定现在被通称为“Kinstreet裁定”。

在此后的一系列案件中，法院开始对拒绝履行调解条款的当事人采取诉讼费用方面的惩罚。在1999年11月的Dyson v Leeds City Council 一案中，上诉法院指出：法院认为案件适合以ＡＤＲ方式解决；而且，更为重要的是，法院提醒当事人，如果其向当事人提出的以调解方式解决纠纷的建议遭到拒绝，法院有权在裁决中施以诉讼费用的赔偿或确定较高的利息率。在2002年2月的Dunnett v Railtrack一案中，由于被告在法院特别地建议采用ＡＤＲ方式时仍然轻视了采用的可能性，上诉法院在诉讼费用的承担方面没有作出有利于胜诉被告方的裁决。此外，上诉法院对于何时可以适用诉讼费用惩罚也提出了指导意见。在2003年7月的Valen v Allen一案中，法院没有对拒绝调解的一方施以诉讼费用的惩罚；理由是当事人一方己经有证据表明其己经作出了妥协解决纠纷的真正努力，例如提出了合理又大方的解决建议，但遭到了对方的拒绝。在2004年5月的Halsey v Milton Keynes General NHS Trust一案中，上诉法院驳回了两项针对诉讼费用有利于拒绝调解的胜诉方的裁定的上诉，认为：要求对胜诉方适用诉讼费用惩罚的败诉一方应该承担举证责任，说明胜诉方不合理地拒绝接受调解的方式。上诉法院建议应该考虑一方当事人是否不合理地拒绝调解以及其它因素，如：纠纷的性质、案件的具体情况、尝试其它解决方法的程度、调解的费用是否高昂、调解是否造成不利的迟延以及调解是否具有合理的成功前景，等等。

鼓励当事人采用调解方式解决纠纷的最具有里程碑意义且具有争议的判决，是2002年10月的Cable & Wireless Plc v IBM UK Ltd一案。该案中有一项ADR条款特别规定将争议提交调解，但关于应该适用的程序性质却措词含糊不清。尽管如此，法院认为其属于可强制执行的合同，并且颁发了诉讼中止令，要求当事人遵守该ADR条款。对此，科尔曼Ｊ法官说，“合同关于ＡＤＲ的规定中没有包括指定程序的内容，这不能当然地以内容不确定为理由认定其不具有强制执行力。原则上，ADR的规定如果不规范，当事人参与调解的责任是否足以肯定与明确、是否到达最低限度，应该不会难以发现。这种情形类似于仲裁协议。它所代表的是一种附属于主合同的、反映当事人自由意志的标准协议，可以通过中止诉讼令或阻止诉讼程序的禁令而赋予强制执行力。”但是，也有一些人对Cable & Wireless一案提出批评，认为其与英国既有的关于单一的协商条款不具有可执行力的规定不协调，也与新《规则》之前上议院在Walford一案中的裁决有矛盾。

目前，英国法院在探索的问题是：法院在其认为合适时，可以在何种程度上干预并逼使当事人进行调解。在Halsey一案中，上诉法院认为，直接强制会走得太远了，因为这可能构成违反《欧盟人权公约》第六条关于“在合理时间内得到公正和公开的审理”的规定，而且也会导致费用的增加和时间的拖延，并将会对当事人诉诸诉讼的权利施加难以为人接受的妨碍。对此，英国大多数资深调解员持有不同的观点，他们认为：在调解中，即使一方当事人原本不情愿地参加了，但是在有技巧和经验丰富的调解人的帮助下，往往也可能出现令人意想不到的结果。调解可以很快地建立起来，当事人也可以随时地退出，因此，所谓的侵害到当事人诉诸法院的权利的担心似乎是多余的。

澳大利亚：依据诚实信用原则判定可否强制调解

在南澳大利亚最高法院d Hopcroft v Olsen（1998年12月）一案中，原告申请进行强制调解，而被告则予以反对。在作出裁定时，Perry J 法官指出，根据《最高法院法案1935》，法院显然有管辖权，不论当事人同意与否，可以任命一名调解人并将民事程序提交调解。这是该法院第一次作出强制调解的裁决。同样地，在Barret v Queensland Newspapers Pty Ltd （1999年7月）一案中，昆士兰地区法院行使了《1967年地区法院法案》第97条下的自由裁量权，将争议提交调解，尽管原告反对。该案表明了法院的态度，根据法院规则或法官的自由裁量权，所有的问题应该自动提交调解解决。

在Idoport Pty Ltd v National Australia Bank Ltd（2001年5月）一案中，新南威尔士最高法院接受了依据《1970年（新南威尔士）最高法院法案》而提出的将争议转交调解的申请。尽管并非每一方当事人都支持进行调解，法院还是作出了进行调解的裁定。1994年，该法案作了修改，规定：如果法院认为情况合适，而且当事人也同意，法官有将案件交付调解的自由裁量权。当事人出席和参与调解是自愿的，并可随时退出。2000年，该法案又作出修改，引入了强制调解的内容，法院据此可以在当事人同意或不同意的情况下裁定提交调解。但是，尽管可以强制当事人以诚实信用的态度出席并参加调解，提交调解时必须经过审查程序，法院也需要考虑到个案的具体情况；而且，调解必须由具有相应资格和经验的调解员来组织进行。

早在1992年，新南威尔士最高法院就遇到了类似英国Cable & Wireless一案中的问题。在Hooper Baillie Associated Ltd v Natcon Group Pty Ltd 一案中，法院认为，如果当事人双方已达成以和解或调解的方式解决争议的协议，且该协议内容充分、肯定，具有可执行力，法院可以延缓或中止诉讼程序，直至协议约定提交调解的程序完成。Giles J 法官对此作了解释：“和解或调解的协议不应比喻为一项应允的合意；也不应视为一项谈判或以诚实信用态度进行协商的合意，（因为）也许它缺少确定性并迫使一方当事人违背自己利益来行事。依据其表面的措辞和默示内容来看，它可能只是要求当事人以足够肯定的行为加入到调解程序以取得法律对该协议的认可。”

该案的处理原则在后来的Aiton v Transfield一案（1999年10月）中受到重视，法院以调解条款的存在为由作出了中止诉讼程序的裁定，认为合同赋予了当事人以“诚实信用”的义务。但在Walford V Miles一案中，对于“诚实信用”的概念存在争议，认为其过于不确切，不能形成一项可予强制执行的法律义务；而且也有人认为调解程序缺乏足够的确定性。法院最后接受了这种观点，并据此拒绝颁发中止诉讼程序的裁定。

然而，法院对“诚实信用”概念进行探讨并在对许多案例进行研究后得出的结论是：在有关条款中的“诚实信用”义务的含义十分确定时，可以得到法律的承认。

美国：鼓励开展创造性的调解

在美国，调解和其它ADR方式一直以来被视为是现代纠纷解决机制的重要组成部分。1990年，作为在联邦法院结构中加入ADR的第一步，国会通过了民事司法改革法案，并在1998年通过了“替代性纠纷解决法案”（ADR法案）。ADR法案要求美国94个区的每个区授权在民事诉讼中使用ADR，并允许各区制订自己的ADR方案。有的区赋予ADR以强制性效力，但大多数州还没有这么做。ADR的采用一般根据当事人案件的具体情况来决定，或完全由法官自由裁量决定。在州一级，各州都以自己认为合适的方式将ADR纳入法院系统之中。

关于强制调解，法院的正面态度可以在联邦上诉法院第一巡回法庭的In re Atlantic Pipe Corp 一案的判决上。法院认为，即使制定法或地方规则缺少授权使用ADR的规定，联邦的基层法院仍有权裁定进行强制调解，如果案件适合调解而且法院的裁决包含了足够的保障性内容。法院的观点是：“如果违背诉讼当事人的意愿进行强制调解，则意味着解决纠纷的可能性消失了。在这种情况下，要求当事人投入大量的时间和金钱到调解中，可能是没有效率的。然而，事实上，这并不能说明强制性调解总是不适当的。在一些特殊的案件里，这样的一个条款可以保留采用司法手段，而不会给反对者要求得到完全、公正和快速审判的权利增加重大的负担。它很大程度上取决于特定案件的具体情况以及调解程序的特点。在一些涉及多重诉求和多方当事人的复杂案件里，情况尤其如此。对这一类案件的公正与快速处理，往往伴随着富有创造性的解决方案，而这种方案在传统的对抗性诉讼二元结构下是根本不可能产生的。在有技巧的调解人的协助下，调解可以给当事人各方提供一个更为宽广的选择方案，包括那些超越传统的一方得益引致另一方损失的解决方案。”

如何有效地运用成本（费用）制裁，在美国上诉法院第八巡回法庭的Gee Gee Nick v Morgan’s Foods Inc（2001年9月）一案的判决（裁定）中得到体现。在该案中，被告方的代表在一个法院命令进行的调解中没有得到足够的授权，因而不能进行任何有意义的解决问题的协商。在第一审中，法官对于被告没能以诚信态度进行调解处以1500元的罚款；此外，还判给原告方以调解费用、律师费用和时间成本等方面的赔偿。该判决在上诉审中得到维持，理由是：被告方没有以诚实信用的态度行事，而且提出轻率的上诉请求，不必要地增加了诉讼的成本。

在美国，法院已经表明其愿意采用中止诉讼的方法来迫使当事人遵守合同的调解条款。在CB Richard Ellis,Inc v American Environment Waste Management(1998年12月)一案中，美国纽约东区地方法院认为，涉讼争议合同中的调解条款足以表明当事人有意通过调解来解决纠纷，因此，中止诉讼并强制进行调解是适当的；而且，该调解条款也符合《联邦仲裁法案（1988）》所规定的条件，法院可以行使制定法赋予的权力依据该协议的条款进行强制调解。

  （本文系根据Kent Dreadon“Mediation: English Development in an International Context”一文编译，原载Arbitration，The Chartered Institute of Arbitrators ,Vol 71 May 2005。标题及文内小标题系译者所加。